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深度剖析:疫情之下,建筑企业如何扛?(上)
        编辑:         来源:蓝仑山律师团队         时间:2020-02-07  次数:354次

截止2月5日07时57分,我国新型冠状病毒肺炎确诊24363例,疑似23260例,疫情仍在继续蔓延。

值此非常时期,无论是“武汉封城”,还是村民、小区物业的防控,抑或是民众佩戴口罩的自觉,都是在切断疫情蔓延的通道。疫情防控形势依然严峻,打赢疫情防控战,政府要攻坚,大家也都要出把力。

作为火神山医院、雷神山医院、小汤山医院(复建)等抗击新冠疫情医院的建设者,建筑企业在此次抗击疫情的战斗中发挥了重要作用。

但是,对于建筑企业来说,随着春节假期的结束,此次疫情给建筑企业带来的困难和挑战才刚刚开始。疫情对工期的影响,对招聘和管理劳务工人的影响,对人材机价格上涨的影响等等,都将给建筑企业带来巨大的压力。

根据我国相关法律规定、国家示范文本约定及本次疫情的相关实际情况,对于建筑企业将要面临的相关问题和困难,提出大家的建议和对策,供相关建筑企业参考。

本文将建筑企业如何应对新冠肺炎疫情剖析的十分透彻,共10个章节,1.3万字,内容实用性高,建议转发收藏。



Part 1 建筑企业何时开复工

Part 2 建筑企业开复工后要注意什么

Part 3 建筑企业是否有权申请工期顺延

Part 4  建筑企业如何申请工期顺延

Part 5  哪些停工费用有权要求发包人分担

Part 6  建筑企业可以索赔哪些疫情增加费用

Part 7  建筑企业是否有权解除合同

Part 8  建筑企业如何处理与分供分包方的关系

Part 9  建筑企业如何发放疫情停工期间工资

Part 10  大家的建议




1

施工企业何时开复工?

复工是指工程项目在春节假期停工后,重新开始施工。开工是指新项目的开工建设。在目前疫情的全面影响之下,建筑企业应何时开复工,需要注意以下事项。

(一)遵守工程所在地主管部门开复工时间规定

在目前的严重疫情影响下,全国很多省市等地方政府主管部门纷纷出台一些对疫情的防控规定,有些防控规定是专门针对工程建设项目的,这些防控规定涉及到开复工时间、工地管理等多方面的要求,对于建筑企业来说,首先要遵守工程所在地政府主管部门关于开复工时间的规定。

(二)核查是否实质具备开复工条件

在遵守政府主管部门规定前提下,建筑企业仍然要核查是否实际上具备开复工条件,以决定是否实际开复工。

大家建议,建筑企业应主要从以下方面考虑是否实质具备开复工条件:

1、是否具备开复工所需的劳务人员

由于此次疫情的严重影响,原劳务分包企业可能无法再向工地提供足够数量的劳务人员,或无法按照建筑企业要求的时间提供相应的劳务人员,尤其是原劳务分包企业的劳务人员主要来源于湖北等严重疫区的劳务分包企业。如果原劳务分包企业无法继续提供劳务作业的,还存在更换劳务分包单位的一系列问题。只有落实好具备开工条件的劳务人员后才能正式开工。

2、是否具备开复工所需的材料设备

施工需要相应的材料设备,由于此次疫情的全面影响,上至政府,下至各个企业,甚至村委会、小区物业管理委员会,都在采取各种管控措施,造成有的道路封闭,有些企业停产,在开工前要与相应的材料设备供应厂家提前联系,确定是否能向工地供应相应的材料设备。如果不能供应的,还涉及到更换供应商等问题。

3、项目主要管理人员是否能正常上岗

项目开工前,要对项目主要管理人员的情况进行详细询问落实,了解是否存在感染新冠病情、隔离等情况,对于部分管理人员存在上述情况的,要评估是否具备开工条件。

4、工地现场布置是否符合开复工条件

在目前的疫情态势下,工地的布置要比通常情况下更严格。比如,施工现场和生活区、办公区的围挡或围墙是否严密牢固、施工现场围挡的设置是否符合相关标准规范以及政府的监管要求、工人宿舍、床铺布设、卫生取暖要求等是否符合要求。

5、开复工的通常条件是否具备

除了以上在疫情特殊情况下的条件要核查是否具备外,通常情况下的条件,如施工图纸是否具备、道路条件是否具备、政府手续是否办理妥当等,也要考虑。

(三)与发包人协商确定好开复工时间

建筑企业在判断自己是否具备开复工条件的前提下,还要提前积极与发包人进行协商,了解发包人的相关情况和想法,了解发包人、监理人、设计人等是否也具备了开复工条件,各方尽量协商就开工复工日期达成一致,避免争议。

(四)必要时分阶段开复工

基于以下两点理由,建议建筑企业根据现场的具体情况和工程的施工组织安排,与发包人协商确定分阶段开工的安排:

1、工人感染新冠肺炎导致停工的风险

在疫情没有全面消灭之前,很难排除工地的劳务工人中不存在被感染的工人,如果工地在全面开工,劳务人员全部到位后,出现工地工人被确诊感染的情况下,根据目前的实践情况看,很可能要对整个工地的全部人员进行隔离观察,如果出现较多的被感染人员的情况下,很可能会要求工地全面停工。在此情况下,建筑企业将面临巨大的损失,而且也容易被追究失职等责任。

2、疫情未消灭前对施工造成诸多制约

在疫情未全面消灭前,各项人材机资源的供应都有很多约束条件,甚至向工人提供口罩等防护用品都是一件很有难度的事情,从目前的情况下,很多医院的防护用品都不足,如果工地开工,要短时间内采购到足够的防护用品也将是很困难的事情。

基于以上两点考虑,大家建议建筑企业与发包人、监理人等沟通协商好,采取局部开工、部分施工、机械施工部分优先安排施工、有计划有步骤地递增人员、递增施工量等措施进行开工和复工。


2

建筑企业开复工后要注意什么?

工程开复工后,除了要按照正常情况下的各项标准规范要求组织施工外,还要注意在目前疫情情况下的一些特殊要求,尤其要注意当地政府主管部门提出的一些强制性要求。

具体来说,大家认为,在遵守政府相关部门的强制性规定的前提下,建筑企业开复工后要特别注意以下事项:

(一)成立疫情防控协调机制      

发包人、施工总承包单位、监理单位、专业分包单位、专业承包单位、劳务分包单位和其他有关单位,应当建立防控协商组织和机制,明确相关的责任人。工程相关责任人要保持与当地政府防控部门的密切联系,随时了解和反映相关情况,申报相关材料和数据。

(二)配备专职卫生员、做好疫情防控管理    

建筑企业应配备足够的专职卫生员,负责监测体温、通风消毒、发放并监督使用个人防护用品、宣传教育等。新进场劳务人员必须实施14日的监督性医学观察,由专职卫生员早晚监测体温和身体状况,并做好记录。监督性医学观察期间,无特殊情况,原则上不得离开施工现场和生活区、办公区。任何时候,一旦发现有发热、乏力、干咳等症状,须马上报告当地政府相关部门,并按要求就诊。

(三)强化外来人员管控、落实各项防控措施 

由于工地施工的需要,不可避免地一些供应商、分包商及其他相关人员会进入施工现场。

对于已登记管理人员和劳务人员以外的人员,确需临时进入施工现场和生活区、办公区的,应指定专人进行接待,询问有关情况、检查身体状况和个人防护情况,进行登记,经允许后进入,并监督其及时离开。

并且,在工人住宿、饮食、生活等各个方面,都要按照相关的疫情防控要求进行布置和管理。

每天对管理人员和劳务人员进行不少于两次的体温监测,并做好记录。做好日常消毒、生活垃圾处置、厕所清扫。做好物资保障和防疫培训。

(四)做好应急处置工作       

建筑企业应建立应急处理工作机制,明确相应的流程和制度,一旦发现新型冠状病毒感染肺炎的疑似病人、确诊病人及密切接触者,建筑企业必须按照有关规定,配合卫生健康部门、疾病预防控制机构、医疗卫生机构做好排查、隔离治疗和居家观察等工作,提供必要的人力物力和资金保障等,并严格按照有关部门和机构引导,配合做好相关后续管理工作。

(五)根据具体情况设立内部隔离机制

如前所述,在疫情没有全面消灭之前,很难排除工地的劳务工人被感染,一旦发生确诊病人,在内部未进行有效隔离的情况下,将会导致整个工地的停工和隔离。

因此,基于每个工地和工程的不同情况,建议不同班组、标段、专业之间进行隔离,尤其是在住宿、食堂、生活区方面进行有效隔离。如果隔离工作做得好,即便出现个别确诊染病的工人,除了密切接触者外,也不一定要全部工人都隔离,也不一定要整个工程都停工。



3

建筑企业是否有权申请工期顺延

在目前疫情的影响下,必然导致工期的延误。作为承包人,首要的问题是要申请工期顺延,避免承担工期延误的违约责任。建筑企业是否有权申请工期顺延,如何申请工期顺延呢?下面将先从两个法律概念入手进行分析。

(一)本次新冠疫情是否构成不可抗力

不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。要判断此次疫情是否构成不可抗力,可以从以下两方面来理解:

1、合同是否约定瘟疫属于不可抗力

对于不可抗力,发承包双方可以在合同中进行约定。不可抗力条款是指,在合同订立后发生当事人在订合同时不能预见、不能避免、不可控制的意外事故,以致不能履行合同或不能如期履行合同时,遭受不可抗力的一方可以免除履行合同的责任的条款。不可抗力条款是法定免责条款,约定不可抗力条款如小于法定范围,当事人仍可援用法律规定主张免责;如大于法定范围,超出部分应视为另外成立了免责条款。

换句话说,发承包双方可以在合同中约定哪些情况属于不可抗力,一旦发生双方约定的情形,即可以认定为不可抗力。如果发承包双方签署的是住房城乡建设部、国家工商行政管理总局《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-2017-0201)(以下简称《示范文本》),那么,根据该合同第17.1条之约定, 瘟疫属于不可抗力的范围。因此,如果发承包双方签署的是《示范文本》,则本次疫情属于不可抗力。

2、新冠疫情是否属于法律规定之不可抗力

如果发承包双方没有将瘟疫约定为不可抗力,甚至双方直接约定瘟疫不属于不可抗力范围,该怎么办呢?司法实践及学术界普遍认为,合同中是否约定不可抗力条款,不影响直接援用法律规定,不可抗力作为免责条款具有强制性,当事人不得约定将不可抗力排除在免责事由之外。

所以,在合同没有约定的情况下,此次疫情是否属于不可抗力,应该看法律规定。

《中华人民共和国合同法》  第一百一十七条规定,本法所称不可抗力,是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。从本次疫情来看,该事件是当事人在订立合同时不可预见的事件,它在合同订立后的发生纯属偶然。虽然这并非是当事人完全不能想象的事件,但是由于它出现的概率极小。

并且,本次疫情的发生是因为承包人不可控制的客观原因所导致的,承包人对事件的发生在主观上既无故意,也无过失,主观上也不能阻却它发生。除此之外,本次疫情还受到政府的强烈干预,很多地方对工程开复工时间都有明确要求,有的地方政府甚至要求需经过政府审核批准后才能开复工。而在我国,政府禁令、禁运及政府行为等通常是可归入不可抗力事件范围的。

因此,大家认为,此次疫情属于不可抗力。但是,需要提醒读者注意的是,根据之前与此次疫情类似的“非典”期间的个别案例,少数法官认为“非典”不属于不可抗力。

3、相关部门对本次疫情的定性

目前的疫情还在中国大范围蔓延,对国内人民的生活造成重大影响,而且引发了国外一些机构和国家的担心,甚至一些国家已经采取了一些针对中国的封锁措施的情况下,国内的一些机构已经对此次疫情进行了定性,定性为不可抗力。

如中国国际贸易促进委员会就在有关通知中声明,其可以为相关单位出具不可抗力证明。山西省市场监督管理局在相关通告中直接定义本次疫情为不可抗力。相关部门的认定虽然不能直接被人民法院或仲裁委引用认定为不可抗力,但可以作为建筑企业申请认定为不可抗力的事实依据。

(二)本次疫情是否构成情势变更

退一步讲,如果此次疫情不构成不可抗力,那么其是否可适用情势变更原则呢?所谓情势变更,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致合同之基础动摇或丧失,若继续维持合同原有效力显失公平,允许变更合同内容或者解除合同。

情势变更在有些方面和不可抗力是一致的,如对于构成履行合同障碍的事由,订立合同时无法预见和发生时无法防止,而且双方均无过错等。

两者的主要区别在于:情势变更原则的适用,并不要求合同无法履行,情势变更后合同即使仍然处于能够履行的状态,但如果履行合同过于艰难,或者需要付出高昂的代价,其结果与订立合同时的目的相违背,按原合同履行必然导致显失公平;

当事人主张适用情势变更原则,必须请求法院作出裁判,而不能当然地导致合同的变更和解除;

不可抗力包含不能预见、不能避免、不能克服三层含义,而情势变更只是因不能预见的事由引起合同基础发生重大变化,这种不能预见事由不限于不可抗力,还包括意外事故及其他事由,而且是否不可避免、不可克服在所不问。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的说明(二)》第二十六条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

根据上文分析,大家认为,此次疫情属于不可抗力。退一步讲,如果本次疫情不被认定为不可抗力,大家认为,至少应属于适用情势变更原则的情形。

因为,此次疫情在订立合同时无法预见,且此次疫情的影响巨大,对建筑企业的工期、人员安排、材料设备的采购等都将产生非常不利的影响,这些不利影响不属于正常的商业风险的范畴,如不作变更,对建筑企业明显不公平。

需要提醒读者注意的是,根据之前“非典”期间的个别案例,有些法官认为“非典”属于应适用情势变更原则调整合同约定的情形。极个别案例认为“非典”既不属于不可抗力,也不能适用情事变更原则。

(三)建筑企业有权申请顺延工期

根据以上分析,本次疫情属于不可抗力。根据《中华人民共和国合同法》 第一百一十七条之规定,因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。建筑企业因为此次疫情影响,不能按照原定时间进行开复工的,有权根据合同约定向发包人或监理人申请顺延工期。当然,如果是建筑企业的原因发生了延误,本应已竣工的工程碰上此次疫情,则建筑企业无权要求就此次疫情申请延期。

在适用情势变更原则的情况下,因本次疫情对建筑企业造成明显不公平的影响,建筑企业也可要求变更合同关于工期的约定,相应的顺延工期。当然,除非双方协商达成一致,建筑企业主张适用情势变更原则,必须请求法院或仲裁委作出裁判,而不能当然地变更合同约定的工期。


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